II – Prueba electrónica: concepto
Primero, y sin entrar en un análisis exhaustivo del tema, corresponde conceptualizar la prueba electrónica. Bielli y Ordoñez la definen “como aquella prueba cimentada en la información o datos, con valor probatorio, que se encuentran insertos dentro de un dispositivo electrónico o que hubiera sido transmitida por un medio afín, a través de la cual se adquiere el conocimiento sobre la ocurrencia o no de hechos que las partes hayan afirmado como fundamento de sus derechos, o cuestionados, y que deban ser invocados dentro de un proceso judicial”. Y agregan: “que técnicamente está constituida por campos magnéticos y pulsos electrónicos, susceptibles de ser recolectados, acreditados, analizados y valorados por aquellos individuos que posean los conocimientos necesarios a dichos fines.
Y en el marco de un proceso judicial, la prueba electrónica tiene por objeto cualquier registro que pueda ser generado dentro de un sistema informático, entendiendo por este a todo dispositivo físico (computadoras, smartphones, tablets, CD, DVD, pendrives, etc.) o lógico, empleado para crear, generar, enviar, recibir, procesar, remitir o guardar a dichosregistros, que, producto de la intervención humana u otra semejante, han sido extraídosde un medio informático.
Como podemos advertir, lo característico de la prueba electrónica es que está vinculada a hechos o actos jurídicos ocurridos en medios informáticos o realizados a través de ellos. Con lo cual podemos concluir, como afirma Hernán Quadri, que “la prueba electrónica es prueba”; dicho de otra manera, “
la prueba electrónica es una subespecie dentro de la prueba en general”.

III – Contexto e inconvenientes de la prueba electrónica
Resulta útil destacar que los hechos pueden ocurrir: a) íntegramente en un medio informático, o b) pueden ocurrir en el plano de la realidad física y ser susceptibles de confirmación mediante un medio informático. La distinción anterior nos lleva a hablar de pretensión informática y de pretensión tradicional con elementos informáticos. Dice Veltani que la pretensión informática es una “pretensión procesal cuyo objeto está referido exclusivamente a hechos o actos jurídicos ocurridos en o realizados a través de medios informáticos”; “…Lo determinante en la pretensión informática es que los hechos que la fundan se hayan desarrollado en un medio informático”.

Hoy un medio informático por excelencia y accesible a casi todos, es Internet, por ende un supuesto de pretensión informática son los contratos celebrados por Internet, así concretamente cuando se compra un software, y se lo abona por medios electrónicos. 

Mientras que pretensión tradicional con elementos informáticos es una pretensión común conformada por algún medio informático. Ejemplos de esta pretensión son los casos de demandas por incumplimientos contractuales de entregas de obras o cosas, en las que los contratos se celebraron por escrito pero la prueba de los incumplimientos surge de medios electrónicos como mensajes de WhatsApp, SMS, correos electrónicos, etc. En tal sentido dice Veltani que “En este caso el aspecto informático es meramente instrumental, probatorio del incumplimiento, pero no se requiere para probar la existencia de la relación jurídica de fondo, como ocurre en la pretensión informática, en la que todo debe ser acreditado”. 

En concordancia con Veltani, podemos afirmar que ante la gran frecuencia del uso de tecnologías en el tráfico jurídico, actualmente “cualquier pretensión procesal tendrá algún elemento informático”.

Por otra parte, corresponde referirnos ahora a los inconvenientes que presenta la prueba electrónica y que en ciertos casos son fundamentos de la desconfianza en ella.

Por un lado, y vinculado a las distinciones anteriores, nos encontramos que en el caso de la pretensión íntegramente informática es de fundamental importancia que los operadores jurídicos posean una adecuada expertise técnica sobre el funcionamiento específico de la tecnología en cuestión, como así también acabados conocimientos que permitan un acertado tratamiento de los hechos, y ofrecimiento y producción de la prueba. Resultando insuficiente “las máximas de la experiencia”.

Siguiendo a Molina Quiroga, el otro problema que presenta la prueba electrónica es “que, si seguimos la opinión de los expertos informáticos, podemos mencionar la volatilidad, la posibilidad de duplicación, la facilidad de alteración y la gran cantidad de ‘metadatos’ (datos sobre otros datos) que posee esta última” con respecto a la prueba tradicional. La volatibilidad debe entenderse en el sentido de “que cambia ovaría con facilidad y de forma poco previsible ”. Algunos autores que solo ponen el foco en la información, sostienen que la prueba electrónica es volátil porque el registro (la información) está contenido en almacenamientos temporales tales como memoria RAM, memoria caché o la memoria de dispositivos (por ejemplo, en placas de red y placas de video). Se la denomina volátil porque esta depende de la electricidad para mantenerse.Es decir, si se apaga el equipo se pierde toda información o registro. Solo se puede recuperar mediante complejos procedimientos con muy altos conocimientos para quienlo efectuara.

Si bien la tecnología nos facilita muchas cosas, también como hemos expuesto trae ciertas dificultades, que en la praxis profesional se reflejan en la estrategia probatoria, puesto que, como afirma Veltani,“ la estrategia probatoria electrónica es más compleja que la estrategia probatoria tradicional”.

IV – Principio de redundancia probatoria
A fin de superar, o al menos morigerar, esos inconvenientes y dificultades resulta de gran utilidad tener en claro el principio de redundancia probatoria, que en términos generales implica que “deberá procurarse la realización de múltiples medidas probatorias para probar un mismo hecho”. El citado autor es quien más ha desarrollado este principio, y en sus trabajos “El letrado ante la pretensión informática” y “Estrategia probatoria electrónica prejudicial” hace un parangón entre el uso de la “redundancia” en la tecnología y en el derecho. Afirmando así que “en el ámbito de la tecnología, la redundancia es un concepto esencial para que las redes y los sistemas informáticos puedan funcionar en forma continua, sin interrupciones. Consiste en que cada componente crítico esté, al menos, duplicado, lo que implica que, si el primero falla o deja de cumplir su función, esa función pasa a ser cumplida por el segundo y el sistema sigue funcionando. A modo de ejemplo, un sistema informático crítico que, para funcionar, requiere de conexión a Internet, debería tener como mínimo dos proveedores de conexión que, a su vez, presten la conexión por medios tecnológicos distintos (vgr., uno por fibra óptica y el segundo por tecnología ADSL o por cable coaxil). De este modo, si uno de los proveedores tuviera un inconveniente técnico, el sistema no quedaría sin conexión porque utilizaría la conexión del segundo proveedor”. Como podemos ver, lo que se busca con la redundancia, es que si una “tecnología” falla o presenta inconvenientes habrá otra que permitirá continuar con su funcionamiento, dando así más de una solución a un mismo problema.

El concepto anterior de redundancia, extrapolado al derecho, implica -dice Veltani- “la acreditación de los hechos ocurridos en medios informáticos por más deun medio probatorio. Y así como en el proceso tradicional resulta difícil que con un único testigo se tenga por probado un hecho, en la pretensión informática resultará difícil que con un único medio probatorio -aun cuando su resultado fuera satisfactorio- se tenga por acreditado un hecho ocurrido en medios informáticos”. Disiento con el autor respecto de los hechos alcanzados, ya que, en lo personal, creo también extensible el principio a los hechos ocurridos en el medio físico (no informático) pero con elementos informáticos, donde la redundancia implicaría un aseguramiento y robustez de la prueba de dichos elementos. Lo anterior se funda en que (en virtud de las particularidades de la informática y los inconvenientes que hemos descripto), como sostiene Veltani, “
es poco posible que con una única medida probatoria se pueda generar la convicción suficiente en el juez”.

Un ejemplo de aplicación de la redundancia sería el supuesto de un mensaje de
WhatsApp, en el cual esa misma fuente de prueba se debería acreditar por: a) documento electrónico donde figure de modo íntegro toda la conversación sin modificación o alteración alguna, acompañada de “huella digital” o hasheo; b) acta notarial en la que se
constate conversación, número de IMEI, números telefónicos entre los que se produce la conversación, individualización de la compañía móvil, y demás datos relevantes; c) entrega del dispositivo móvil en el que consta la conversación; d) reconocimiento judicial; e) pericia informática sobre el equipo; f) informativa a la compañía móvil; g) carta rogatoria internacional a WhatsApp Inc., entre otras. Si bien no deberán ofrecerse
y producirse necesariamente todas estas pruebas, en virtud del principio de redundancia probatoria, a mayor cantidad de medios probatorios mayor será la probabilidad de producir la convicción del juzgador y por lo tanto de éxito.Por otra parte, si bien en el
onus probandi existen excepciones al principio general, como por ejemplo las cargas probatorias dinámicas o las reglas de inversión de la carga de la prueba, resulta de una buena praxis profesional no basarse en dichas teorías, salvo en aquellos casos en que efectivamente la parte que alega los hechos no tiene posibilidad alguna de ofrecer prueba para acreditarlos. De lo contrario, lo más conveniente y acertado para asegurar la prueba y tener mayores probabilidades de éxito en la pretensión, es aplicar el
principio de redundancia
y ofrecer todos los medios probatorios posibles, aunque una primera evaluación sugiera que algunos podrían resultar superfluos.

V – Conclusión
Los avances tecnológicos nos desafían diariamente a los operadores jurídicos, y
así como en antaño el testimonio, a veces, era la única prueba con la que se contaba para acreditar un hecho. Hoy lo frecuente es que algún medio electrónico sea la única prueba con la que contamos, por ende el éxito de nuestro reclamo, contestación o diligencia dependerá de un adecuado planteo, ofrecimiento y producción de la prueba electrónica.

En ese marco, la aplicación de la redundancia resulta un principio de gran utilidad para tener en cuenta, procurar un acertado efecto y así reforzar la prueba electrónica en cuestión.